Дистанционный договор с иностранным гражданином
Иностранный работник на "удаленке": договор, НДФЛ, взносы - НалогОбзор.Инфо
Трудовые отношения с удаленным иностранным работником.
В период экономической нестабильности, когда каждая организация экономит каждую копейку, особенно актуальными становятся трудовые отношения с удаленными иностранными работниками. Это будет, как дистанционный трудовой договор с иностранцем, так и гражданско-правовой договор (ГПХ) с удаленным иностранным работником.
Чаще всего договор на дистанционную работу с иностранцами заключается с нашими бывшими соотечественниками из стран СССР. Плюсов от таких отношений будет много: они говорят по-русски, а значит с ними не будет языкового барьера, расценки на услуги относительно дешевы.
Рассмотрим трудовые отношения с иностранными гражданами на удаленке:
- налогообложение дистанционных договоров с иностранными гражданами: НДФЛ с доходов иностранных граждан при дистанционной работе, НДФЛ с иностранцев работающих по договорам гражданско-правового характера;
- страховые взносы с доходов иностранца работающего удаленно из страны пребывания;
- заключение договора оказания услуг с иностранным гражданином;
- трудовой договор о дистанционной работе с иностранцем;
- и другое.
Итак, что же такое дистанционная работа?
Дистанционная работа
Дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности) (ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ). Это значит, что работодатель не предоставляет удаленному работнику рабочее место и не осуществляет над ним непосредственный контроль, а все контакты между ними происходят удаленно, в том числе с помощь телефона или электронной почты (путем взаимного обмена электронными документами (ч. 5 ст. 312.2 ТК РФ)).
Поэтому со всеми дистанционными работниками работодатели обязаны заключать трудовые договоры о дистанционной работе. В том числе и с иностранцами, которые работают за пределами России. Прямых ограничений для заключения такого договора в Трудовом кодексе нет. Но то же время, согласно ст. 13 ТК РФ, вышеуказанный кодекс действует только на территории РФ. А значит, привлечь удаленного сотрудника к ответственности, опираясь на нормы российского трудового права мы не сможем.
Также, в соответствии со ст. 312.3 Трудового кодекса РФ работодатель обязан обеспечить безопасные условия и охрану труда дистанционных работников (и, следовательно, платить за них страховые взносы в ФСС). А сделать это (обеспечить условия труда) для дистанционных работников, работающих за пределами РФ, практически невозможно.
Отсюда следует вывод, что безопасным способом установления трудовых отношений, т.е. заключение трудового договора о дистанционной работе с иностранными гражданами, возможно только с помощью гражданско-правового договора.
Гражданско-правовой договор с иностранцем.
ГПХ с удаленным иностранным работником регулируется Гражданским кодексом РФ. И Трудовой кодекс к ним применяться не может.
Иностранный удаленный работник будет выполнять работу по ГПД подряда или договора оказания услуг.
При этом у него можно не требовать: трудовую книжку, документы воинского учета, пенсионное свидетельство (СНИЛС), разрешение на работу или патент. Требование этих документов регламентируется Трудовым кодексом РФ, а этот нормативный документ при заключении гражданско-правового договора с иностранцем за пределами РФ применить нельзя можем.
Не стоит также забывать, что гражданско-правовой договор предполагает:
- отсутствие контроля со стороны заказчика. Т.е. нельзя следить за отработанными часами сотрудника, устанавливать последнему режим труда и отдыха, распорядок и т.п.;
- установление срока окончания договора, даже если стороны планируют его продлить (ст. ст. 708, 783 ГК РФ);
- отсутствие гарантий и компенсаций, предусмотренных Трудовым кодексом. Заказчик не предоставляет отпуск, не создает безопасные условия труда, не оплачивает больничные листы и т.п. (ч. 8 ст. 11 ТК РФ). В противном случае договор будет признан трудовым.
Не нужно прописывать НДФЛ в гражданско-правовом договоре с иностранцем.
Существенным условием гражданско-правового договора будет предмет договора.Обратите внимание на то, чтобы предмет договора имел возможность быть исполненным удаленно. Например, «создать сайт» или «осуществить написание теста» и т. д.
Сторонами договора будут заказчик и исполнитель (подрядчик).
Отдельно рассмотрите порядок обмена электронными документами, на которых необходима подпись сторон договора. Здесь рекомендую воспользоваться требованиями Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи». Также в договоре нужно прописать порядок обмена электронными документами через электронную почту и по иным каналам связи.
Размер вознаграждения определяется сторонами договора (ст. 709 и 781 Гражданского кодекса). Оплата производится только по достижении результата или выполнении этапов работ. Эти факты стороны фиксируют подписанием актов выполненных работ (этапов работ).
В договоре предусмотрите порядок безналичного перечисления денежных средств исполнителю.
Выплата иностранному физическому лицу производится в рублях, и в иностранной валюте. Таким образом с иностранцем можно заключить гпх в валюте. С нерезидентами российская организация производит валютные операции без ограничений (ст. 6 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»). Можно свободно использовать иностранную валюту и рубли (п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ).
Налоги и страховые взносы при ГПХ с иностранным гражданином
Налог на доходы физических лиц.
В соответствии с Налоговым кодексом РФ иностранное физическое лицо, постоянно проживающее за пределами РФ не является налоговым резидентом, также в соответствии с подпунктом 6 пункта 3 статьи 208 Кодекса вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия за пределами Российской Федерации относится к доходам от источников за пределами Российской Федерации, а значит ндфл с физ.лица-иностранца, работающего за пределами РФ не удерживается.
Страховые взносы с доходов иностранных работников на дистанционной работе.
В этом случае главным значением будет место нахождения работника-иностранца при выполнении трудовой функции, т.е. на территории РФ или за пределами, и правовое положение такого работника в РФ.
Так, согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона N 167-ФЗ, п. 1 ст. 2 Федерального закона N 255-ФЗ иностранные граждане, постоянно или временно проживают на территории РФ, подлежат обязательному пенсионному страхованию, обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, если трудятся на территории РФ.
В силу ст. 10 Федерального закона N 326-ФЗ постоянно или временно проживающие в РФ иностранные граждане (за исключением высококвалифицированных специалистов и членов семей таких сотрудников, а также иностранных граждан, осуществляющих в РФ трудовую деятельность в соответствии со ст. 13.5 Федерального закона N 115-ФЗ) будут застрахованными лицами и будут подлежать обязательному медицинскому страхованию.
Кроме того, обязательному пенсионному страхованию подлежат помимо постоянно или временно проживающих на территории РФ иностранных граждан или лиц без гражданства, также иностранные граждане (за исключением высококвалифицированных специалистов в соответствии с Федеральным законом N 115-ФЗ), временно пребывающие на территории РФ и заключившие трудовые договоры на неопределенный срок либо срочные трудовые договоры продолжительностью не менее шести месяцев в течение календарного года.
С выплат в пользу иностранных застрахованных работников работодатель обязан начислять страховые взносы в общеустановленном порядке.
При этом, исходя из положений п. 1 ст. 7 Федерального закона N 167-ФЗ, п. 1 ст. 2 Федерального закона N 255-ФЗ, ст. 10 Федерального закона N 326-ФЗ иностранные граждане, работающие за пределами территории РФ по трудовым договорам, заключенным с российской организацией, обязательному пенсионному страхованию, обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательному медицинскому страхованию не подлежат.
Следовательно, выплаты российской организацией в пользу иностранных граждан, которые трудятся удаленно по месту жительства в иностранном государстве, не подлежат обложению страховыми взносами в государственные внебюджетные фонды.
Исключением будут только взносы на травматизм. На граждан России этот вид страхования распространяется только в том случае, если это предусмотрено в гражданско-правовом договоре. В случае с дистанционным работником, не являющимся гражданином России и выполняющим работу на территории иностранного государства, это становится обязанностью работодателя. Предусмотрите положение об уплате или о не уплате страховых взносов на случай травматизма в гражданско-правовом договоре с иностранцем.
Удаленный иностранный работник
Приходилось ли вам когда нибудь сталкиваться с приемом на работу безвизового иностранного гражданина, проживающего за пределами территории России? В своей практике я столкнулась с приемом на работу гражданина Казахстана в компанию, у которой нет обособленного подразделения, филиала или представительства в Республике Казахстан, но сотрудник, который может представлять интересы компании в своем государстве очень был нужен. Ведь получается, что иностранный гражданин, проживая за пределами РФ, осуществляет трудовую деятельность на Российскую компанию удаленно. Возникает вопрос, как оформить удаленного иностранного работника на работу, если он не является резидентом РФ, чтобы не нарушить законодательство и не заплатить штраф. Специалисты Минтруда России выразили свое мнение в письме от 07.08.2015 № 17-3/В-410, которое заключалось в том, что Трудовой кодекс не предусматривает возможность заключения трудового договора о дистанционной работе с иностранными гражданами, проживающими за пределами территории России. Работодатель обязан обеспечить безопасные условия и охрану труда дистанционных работников. Так как иностранный работник проживает на территории другого государства, данное условие становится невозможным. Кроме того, в статье 13 Трудового кодекса РФ говорится о том, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, содержащие нормы трудового права, действуют только на территории Российской Федерации. Согласно ст. 1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», действие данного закона распространяется только на тех иностранных граждан, которые находятся непосредственно на территории РФ. Отсюда следует вывод — на иностранцев, находящихся за границей и работающих на российского работодателя дистанционно, действие ТК РФ и Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ не распространяется, поскольку их место работы расположено за пределами РФ.
На основании вышеизложенного, а также во избежание проблем со страховыми и налоговыми отчислениями, рекомендуется заключить с гражданином Казахстана гражданско-правовой договор, и указать в тексте договора применимое право. Уведомлять о заключении договора ФМС не потребуется, так как иностранец не будет работать на территории Российской Федерации и на него не распространяются требования Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ об уведомлении ФМС.
Выплата налогов и взносов
Вознаграждение за выполнение работ для российской компании с территории другого государства относится к доходам, полученным от источников за пределами РФ (подп. 6 п. 3 ст. 208 НК РФ). Если ваша компания выплачивает такие доходы иностранцу, который не является налоговым резидентом Российской Федерации, они НДФЛ не облагаются (п. 1 ст. 207 НК РФ, письмо Минфина России от 31.03.2014 № 03-04-06/14026). В данной ситуации иностранный работник не обязан уплачивать, а бухгалтер российской компании не обязан удерживать НДФЛ.
Начисление страховых взносов и выплаты пособия происходят только в том случае, если иностранный работник является застрахованным лицом. Если же иностранец работает за пределами Российской Федерации, его нельзя отнести к категории застрахованных лиц, соответственно платить за него пенсионные взносы, взносы на обязательное медицинское страхование, взносы и пособия на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством не нужно.
Единственные взносы, которые возможно придется начислять, это взносы на случай травматизма и профессиональных заболеваний. Начисление этих взносов не зависит от места жительства иностранца, въезда его на территорию РФ, продолжительности пребывания в России или за рубежом. Для их начисления и уплаты важен вид договора с иностранцем.
В случае заключения с иностранным гражданином гражданско-правового договора, стороны могут договориться, уплачивать или не уплачивать взносы на случай травматизма с дохода исполнителя.
Хочется отметить то, что величина тарифа взносов на случай травматизма не зависит ни от вида договора, ни от статуса иностранца. Компания применяет те тарифы, которые установлены ей на текущий год региональным отделением ФСС РФ. А если компания заключила с иностранцем трудовой договор, то она обязана в обязательном порядке уплачивать взносы на случай травматизма.
Такие правила установлены в пунктах 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 24.07.98 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (далее — Закон № 125-ФЗ).
А теперь давайте разберемся, какой договор нужно заключить с иностранцем, который будет выполнять работу удаленно.
Трудовой договор
Существует два мнения о заключении, именно, трудового договора с иностранцем:
1. Заключение трудового договора с удаленным иностранным работником не запрещается, поскольку Трудовой кодекс не содержит прямого запрета заключать трудовые договоры о дистанционной работе с иностранными гражданами, находящимися в другом государстве и выполняющими свою трудовую функцию за пределами территории Российской Федерации. На это нет указания ни в статье 20, ни в главе 49.1 Трудового кодекса РФ. Косвенно на правомерность трудовых отношений с удаленным иностранцем указывают письма Минфина России от 15.07.2015 № 03-04-06/40525, от 05.03.2015 № 03-04-06/11830 и от 02.04.2015 № 03-04-06/18203. В них даны разъяснения по удержанию НДФЛ из доходов дистанционных иностранных работников. То есть Минфин России допускает заключение трудовых договоров о дистанционной работе с иностранными гражданами, не въезжающими на территорию России.
Косвенно на правомерность трудовых отношений с удаленным иностранцем указывают письма Минфина России от 15.07.2015 № 03-04-06/40525, от 05.03.2015 № 03-04-06/11830 и от 02.04.2015 № 03-04-06/18203. В них даны разъяснения по удержанию НДФЛ из доходов дистанционных иностранных работников. То есть Минфин России допускает заключение трудовых договоров о дистанционной работе с иностранными гражданами, не въезжающими на территорию России.
2. Заключение трудового договора с удаленным иностранным работником трудовым законодательством не предусмотрено, но по мнению специалистов Минтруда России (письмо от 07.08.2015 № 17-3/В-410), Трудовой кодекс не предусматривает возможность заключения трудового договора о дистанционной работе с иностранным гражданином, проживающим за пределами территории России. Основанием для такого вывода послужили следующие рассуждения.
Работодатель обязан обеспечить безопасные условия и охрану труда дистанционных работников. А в случае их проживания на территории другого государства это становится невозможным. Кроме того, в статье 13 Трудового кодекса говорится о том, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, содержащие нормы трудового права, действуют только на территории Российской Федерации.
Вот и получается, раз не запрещено, значит можно, но не советуют, чтобы избежать компании негативных последствий.
Гражданско-правовой договор
Если компания только планирует сотрудничество с иностранным гражданином, находящимся за пределами Российской Федерации, то безопаснее и выгоднее заключить гражданско-правовой договор на выполнение разовых работ:
- договор подряда;
- возмездного оказания услуг.
Сторонами гражданско-правового договора будут являться заказчик и исполнитель (подрядчик).
В договоре необходимо указать и установить способ делового взаимодействия, так как стороны удалены друг от друга:
- по телефону;
- по электронной почте;
- по скайпу;
- и другие средства связи.
Также необходимо установить порядок обмена подписанными экземплярами договора, установить срок направления подтверждения о получении электронных документов от другой стороны. Установленный порядок обмена документами должен предполагать соблюдение требований Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи».
При заключении договора гражданско-правового характера с иностранца не нужно требовать:
- трудовую книжку;
- документы воинского учета;
- пенсионное страховое свидетельство (СНИЛС);
- разрешение на работу или патент на право ведения трудовой деятельности в России.
У него достаточно запросить скан копию паспорта с переводом, а также банковские реквизиты для произведения расчета с исполнителем (подрядчиком) за выполненные работы (услуги).
Также хочу заметить, что заказчик не имеет права устанавливать и проверять режим работы, вести на удаленного иностранного работника табель учета рабочего времени и т.п.
Размер вознаграждения указывается в договоре или в дополнительном соглашении и в обязательно должен быть предусмотрен порядок безналичного перечисления денег исполнителю. Вознаграждение может перечисляться как в рублях, так и в иностранной валюте. С нерезидентами российская компания вправе проводить валютные операции без ограничений (ст. 6 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»). Можно свободно использовать иностранную валюту и рубли (п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ).
Оплата производится только по достижении результата или выполнении этапов работ. Эти факты стороны фиксируют подписанием актов выполненных работ (этапов работ).
При заключении гражданско-правового договора иностранному гражданину не предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, также отпуск без сохранения заработной плати или учебный отпуск. не оплачиваются больничные листы и не обеспечиваются безопасные условия труда. Данные трудовые гарантии и компенсации распространяются только на граждан, к которыми заключен трудовой договор.
Что касается срока действия договора гражданско-правового характера, в нем указывается дата окончания работ, даже если стороны не планируют прекращать сотрудничество (ст. 708 и 783 Гражданского кодекса РФ). Договор можно пролонгировать на следующий срок или заключить новый договор.
Дистанционный договор с иностранным гражданином
Вопрос
Можно ли заключить гражданско-правовой договор с не резидентом (гражданин Украины проживающий на Украине) на выполнение услуг не на территории РФ (Киргизия)? Какие налоги за не резидента мы должны будем заплатить? Полагающиеся вознаграждение можно ли перевести по его заявлению через международную систему денежных переводов?
Ответ
Плательщиками НДФЛ признаются налоговые резиденты РФ, а также физические лица, не являющиеся налоговыми резидентами РФ, но получающие доходы от источников в РФ (п. 1 ст. 207 Налогового кодекса РФ).
В связи с тем что услуги оказываются гражданином Украины на территории Киргизии, следует предположить, что указанный гражданин постоянно (более 183 дней в году) находится вне территории РФ и поэтому в силу п. 2 ст. 207 НК РФ не признается налоговым резидентом РФ.
Доход физического лица, не являющегося налоговым резидентом РФ, может облагаться налогом в РФ только в случае, если такой доход признается полученным от источника в РФ. Однако вознаграждение за работу или услугу, выполненную или оказанную за пределами Российской Федерации, в силу пп. 6 п. 3 ст. 208 НК РФ относится к доходам, полученным от источников за пределами РФ.
Таким образом, в отношении оказания услуг за пределами РФ рассматриваемое физическое лицо — гражданин Украины в силу требований законодательства РФ (п. 1 ст. 207 НК РФ) не признается плательщиком НДФЛ и на организацию, выплачивающую доход, обязанности налогового агента (ст. 226 НК РФ) в данном случае не возлагаются (см. также Письма Минфина России от 11.07.2013 N 03-04-06/26889, УФНС России по г. Москве от 05.06.2009 N 20-15/3/057907@).
В отношении страховых взносов на обязательное пенсионное страхование ситуация аналогичная.
Исходя из норм пункта 5 статьи 420 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом обложения страховыми взносами, в частности, выплаты и иные вознаграждения, исчисленные в пользу физических лиц, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в связи с осуществлением ими деятельности за пределами территории Российской Федерации в рамках заключенных договоров гражданско-правового характера, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг.
Учитывая изложенное, вознаграждение данного физического лица не облагается НДФЛ и страховыми взносами.
А вот перевод вознаграждения может быть затруднительным.
Установлены ограничения перевода денежных средств без открытия банковского счета в случае введения иностранным государством запретов в отношении российских платежных систем. В октябре прошлого года Украина расширила санкции в отношении России, запретив деятельность на своей территории ряду российских платежных систем. И тем самым на Украину распространяются данные ограничения.
Согласно Федеральному закону осуществление трансграничного перевода денежных средств в этом случае может осуществляться из РФ в такое иностранное государство только при условии, что оператор платежной системы, операторы услуг платежной инфраструктуры находятся под прямым или косвенным контролем юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством РФ. Установлен порядок определения такого контроля.
В случае введения запретов трансграничный перевод денежных средств без открытия банковского счета из РФ в такое иностранное государство на основании договоров, заключенных с иностранными организациями, не являющимися иностранными банками (иностранными кредитными организациями), не осуществляется, за исключением случая, если указанные иностранные организации находятся под прямым или косвенным контролем юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством РФ.
Банк России будет размещать на своем официальном сайте в сети Интернет сведения о введении иностранными государствами запретов в отношении платежных систем, операторы которых зарегистрированы Банком России. Указанные ограничения будут применяться со дня размещения этих сведений.
Федеральный закон вступает в силу по истечении 30 дней после дня его официального опубликования (опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru — 04.04.2017). При этом положения Федерального закона применяются к случаям введения запретов в отношении платежных систем, операторы которых зарегистрированы Банком России, до дня вступления его в силу.
Можно ли заключить трудовой договор о дистанционной работе с иностранцем, проживающим за границей?
Нужно заключить трудовой договор с иностранным гражданином, проживающим за границей. Недавно в Трудовом кодексе РФ появились нормы о дистанционной работе - можно ли использовать их применительно к таким иностранцам?
РЕШЕНИЕ
В этой ситуации решение зависит от того, гражданином какой страны является и где проживает кандидат на дистанционную работу. Если между Российской Федерацией и этим государством заключен международный договор, то возможность и условия установления трудовых отношений определяются с учетом положений этого акта.
Особенности регулирования труда дистанционных работников установлены гл. 491 Трудового кодекса РФ. Положения этой главы не содержат запрета на заключение трудового договора о дистанционной работе между российской организацией и работником, трудовая деятельность которого будет осуществляться на территории другого государства, гражданином которого он является и где проживает.
Напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 3121 ТК РФ дистанционной работой называется выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, с применением в процессе работы информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети «Интернет».
Распространяется ли на такого иностранного гражданина действие Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ)?
Из содержания ст. 1, абз. 13, 14 п. 1 ст. 2 указанного Закона следует, что его положения распространяются на иностранных граждан, временно пребывающих в РФ и осуществляющих в установленном порядке трудовую деятельность на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Соответственно, отношения между российским работодателем и иностранными гражданами, которые проживают и работают за пределами Российской Федерации, Законом № 115-ФЗ не регулируются. Так что работодатель не обязан соблюдать установленный этим Законом разрешительный порядок трудовой деятельности иностранных граждан в нашей стране: он не должен получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников, уведомлять соответствующие территориальные органы исполнительной власти о приеме на работу иностранца и т. д.
Внимание! На иностранца, проживающего за границей, действие Закона № 115-ФЗ не распространяется
Для решения вопроса о возможности заключения трудового договора о дистанционной работе с иностранным гражданином, проживающим и работающим на территории своего государства, необходимо решить вопрос о том, праву какой страны (России или иного государства) подчинены отношения сторон.
Согласно ч. 5 ст. 11 ТК РФ на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором РФ.
Таким образом, ТК РФ устанавливает принцип, в соответствии с которым на территории РФ трудовые отношения, независимо от состава участников, в том числе и при наличии иностранных граждан, регулируются нормами российского трудового права.
При этом ст. 13 ТК РФ указаны пределы действия федеральных законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Их действие ограничено всей территорией Российской Федерации, если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.
Из этого следует, что трудовые отношения между российской организацией и иностранным гражданином, проживающим и работающим на территории иностранного государства, не могут напрямую регулироваться российским законодательством, а значит, по общему правилу к ним не применяются и нормы главы 491 ТК РФ, регулирующей труд дистанционных работников.
Вместе с тем статьей 10 ТК РФ установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы РФ и имеют приоритет перед внутренним трудовым законодательством. Следовательно, для решения вопроса о праве, применимом к данным трудовым отношениям, необходимо проанализировать международный договор между РФ и иностранным государством, на территории которого будет работать иностранный гражданин. Исходя из содержания международного соглашения и следует решать вопрос об используемом праве и правильном оформлении трудового договора, в том числе о возможности включения в его условия оговорки связанной с применением к трудовым отношениям законодательства РФ.
В соответствии со ст. 44 Договора между Россией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (заключен в Варшаве 16.09.1996) стороны трудового договора могут сами выбрать законодательство, регулирующее их трудовые отношения.
Следовательно, если стороны отдадут предпочтение польским законам, именно они и будут применяться к трудовым отношениям между работником и работодателем. Если же выберут законодательство РФ, трудовой договор будет заключен в соответствии с российским трудовым правом, в том числе с нормами о дистанционной работе.
Что будет, если стороны не выберут применимое право? В этом случае, скорее всего, возникновение, изменение, прекращение (расторжение) трудового договора о дистанционной работе и вытекающие из него претензии будут регулироваться законодательством договаривающейся стороны, на территории которой выполняется, выполнялась или должна была выполняться работа (в нашей ситуации - законодательством иностранного государства).
Как поступить, если между РФ и этой страной нет международного договора по вопросам трудового права? В этом случае можно посоветовать изучить положения трудового законодательства данного государства. Если в нем есть норма, аналогичная ч. 5 ст. 11 ТК РФ, закрепляющая принцип применения к трудовым отношениям законодательства только того государства, в котором осуществляется трудовая деятельность, российская организация, даже если в заключенном трудовом договоре будет сделана оговорка о применимости к трудовым отношениям российского законодательства, вряд ли сможет отстоять свою позицию в суде иностранного государства.
Таким образом, российский работодатель вправе заключить трудовой договор о дистанционной работе с гражданином, проживающим в другой стране и выполняющим трудовую функцию вне пределов территории РФ. Для решения вопроса о правильном заключении такого трудового договора и возможности привлечения данного работника к дистанционной работе необходимо установить, материальному праву какой страны (Российской Федерации или государства, где проживает работник) должны соответствовать условия трудового договора о дистанционной работе. Поскольку трудовая деятельность иностранного гражданина будет осуществляться вне пределов России, применение законодательства РФ (в том числе норм, регулирующих дистанционную работу) к данным трудовым отношениям ограничено.
| С иностранным гражданином, временно пребывающим или временно либо постоянно проживающим на территории Российской Федерации, трудовой договор о дистанционной работе можно заключить на основании норм, регулирующих труд иностранных граждан в России. Так, по общему правилу на территории Российской Федерации нормы, установленные трудовым законодательством, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан (ч. 5 ст. 11 ТК РФ, ст. 1, абз. 13, 14 п. 1 ст. 2 Закона № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). При этом если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и другими нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 2 ст. 10 ТК РФ, ч. 4 ст. 11 ГПК РФ, п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Как мы уже отметили, гл. 491 ТК РФ не запрещает заключать трудовой договор о дистанционной работе с иностранцем, но только с учетом ограничений на привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан, предусмотренных законодательством (ч. 1, 2, 4 ст. 13 закона № 115-ФЗ, постановление Правительства РФ от 11.10.2002 № 755 «Об утверждении перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу» и т. д.). В большинстве случаев при наличии у работодателя разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы, а у иностранного гражданина - разрешения на работу с таким иностранцем может быть заключен трудовой договор о дистанционной работе, если иное не предусмотрено международным договором (абз. 13, 14, 16 п. 1 ст. 2, ч. 1, 2, 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ, ч. 2 ст. 10, ч. 5 ст. 11, ст. 3121 ТК РФ). |
