Иностранные инвестиции в международном частном праве

40. Правовое регулирование иностранных инвестиций в международном частном праве.

Иностранные инвестиции – это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли. Инвестиции можно разделить на прямые и косвенные (портфельные). Прямые инвестиции – это создание совместных предприятий и предприятий, на 100 % принадлежащих иностранным инвесторам. Иностранные инвесторы прямо и непосредственно участвуют в управлении предприятием. Портфельные инвестиции не предусматривают непосредственного участия в управлении компанией, а предполагают получение иностранными инвесторами дивидендов на акции и ценные бумаги (т. е. на капитал, вложенный в эти предприятия).

В структуре правового регулирования инвестиционных отношений можно выделить два уровня: международно-правовой (заключение международных соглашений) и внутригосударственный (основа – национальное законодательство принимающего государства). Международно-правовое универсальное регулирование предусмотрено в Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и в Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.

Более действенный способ защиты иностранных инвестиций – это страхование. Сеульская конвенция предоставляет иностранным инвесторам финансовые гарантии путем страхования инвестиций от некоммерческих рисков.

Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. стран СНГ определила правовые основы осуществления различных видов инвестиций и гарантии прав инвесторов. Для иностранных инвесторов устанавливается национальный режим (за исключением изъятий, определенных в национальном законодательстве государств-участников).

Наиболее гибким инструментом регулирования инвестиционных отношений являются двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и защите иностранных капиталовложений. Цель таких соглашений – обеспечить на территории одного договаривающегося государства максимальную защиту капиталовложений другого договаривающегося государства, предоставление гарантий беспрепятственного вывоза валютной части прибыли и гарантий от некоммерческих рисков.

Серьезным препятствием для осуществления иностранного инвестирования является проблема национализации имущества иностранных частных лиц.

Под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, – деньги, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, услуги и информация. Иностранные инвесторы на территории РФ пользуются национальным режимом. Российское законодательство закрепляет целый комплекс мер, гарантирующих стабильность правового положения иностранных инвесторов.

41. Правовое регулирование интеллектуальной собственности в международном частном праве.

Право интеллектуальной собственности представляет собой условное, собирательное понятие, объединяющее авторское право и право промышленной собственности. Объекты права интеллектуальной собственности – это все права, относящиеся к изобретениям, открытиям, промышленным образцам, товарным знакам, фирменным наименованиям; защита против недобросовестной конкуренции; права на литературные, художественные и научные произведения; другие права, связанные с интеллектуальной деятельностью в производственной, научной, литературной и художественной областях.

Понятие «интеллектуальная собственность» определено в Конвенции об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности 1967 г. Однако конкретные способы регулирования и защиты авторских прав и права промышленной собственности предусмотрены в специальных международных соглашениях по авторскому праву и праву промышленной собственности. Правовой статус интеллектуальной собственности в целом определен и в Соглашении об относящихся к торговле аспектах права интеллектуальной собственности 1993 г. (Соглашение ТРИПС принято на Уругвайском раунде ГАТТ/ВТО). Объекты охраны – авторские и смежные права, патентное и изобретательское право, ноу-хау. Особенности прав на интеллектуальную собственность в МЧП – это исключительный характер неимущественных прав, специфические условия наследования части прав, ограничение сроков обладания правами, возможность передачи имущественных прав по договору. В российском праве правовой статус и понятие интеллектуальной собственности закреплены в ст. 71 Конституции и ст. 138 ГК.

Существуют две основные ветви исключительных прав, которым присущи свои системы охраны: форма как результат творческой деятельности (охраняется авторским правом) и существо творческой деятельности (охраняется изобретательским правом). Соответственно действуют две системы охраны: фактологическая (авторское право возникает в силу самого факта создания произведения, «произведение обособляет самое себя») и регистрационная (право промышленной собственности, которое должно сопровождаться специальными действиями по обособлению результата, его регистрации). В настоящее время установилась третья система охраны результатов интеллектуальной деятельности, относящаяся к секретам производства (ноу-хау). Охрана распространяется на содержание объекта, но осуществляется без регистрации. В рамках фактологической системы охраны существует промежуточная, «факторегистрационная» подсистема (охрана компьютерных программ).

Иностранный элемент в праве интеллектуальной собственности может проявляться только в одном варианте – субъектом этого права выступает иностранное лицо. Такое положение вещей связано с тем, что право интеллектуальной собственности имеет строго территориальный характер. Оно возникает, признается и защищается только на территории того государства, где создано произведение, зарегистрировано изобретение или открыт секрет производства (в изобретательском праве территориальный характер проявляется более рельефно, чем в авторском). Единственным способом преодоления территориального характера этого права является заключение международных соглашений (универсальных, региональных и двусторонних) о взаимном признании и защите прав на результаты творческой деятельности, возникших в других государствах. Специфика правового регулирования права интеллектуальной собственности как отрасли МЧП заключается в наиболее значимой роли МПП, чем во всех других отраслях МЧП. Необходимо отметить особую роль и значение ВОИС и других международных организаций, в функции которых входит регулирование международной охраны права интеллектуальной собственности.

11) Правовое положение иностранных инвестиций в мчп.

Иностранные инвестиции — это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.

Виды инвестиций – 1) Неимущественные – права на литературные и художественные произведения, на промышленные образцы, секреты производства (ноу-хау), на коммерческую тайну.

2) Имущественные – имеют материальное выражение (финансы, материальные ценности).

В зависимости от участия инвестора в управлении объектом инвестирования: а) Прямые инвестиции – осуществл в виде создания совместных предприятий или на 100% принадлежащих инвестору. Б) косвенные – не предусматривают непосредственного участия инвестора в управлении компанией, а предполагают получение ин инвестором дивидендов на акции капитала.

В зависимости от источника финансирования: а) гос инвестиции б) частные

Важное значение для защиты иностранных инвестиций имеют международные конвенции. Вашингтонская конвенция “О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами” и Сеульская конвенция “Об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций”, в которых Россия участвует.

Вашингтонская конвенциябыла принята с целью защиты инвесторов (физических и юридических лиц) от “иммунитета” государства-реципиента (государства, на территории которого находится объект инвестирования). Данная защита предусматривает изъятие инвестиционных споров из под действия национальных судов и передачу их на рассмотрение специально созданного Международного центра по урегулированию инвестиционных споров. В рамках этого центра предусмотрено осуществление двух видов разбирательств: примирительной и арбитражной процедуры.

Сеульская конвенциябыла принята с целью защиты иностранных инвесторов от некоммерческих рисков (политических). Была учреждена межгосударственная организация, занимающаяся страхованием инвестиционных рисков – Многостороннее Агентство по гарантиям инвестиций, которая занимается страхованием инвесторов. Цель всех видов страхования заключается в стимулировании инвестиционной активности в менее развитых странах. Условием предоставления гарантий является экономическая обоснованность капиталовложений. После выплаты соответствующей компенсации инвестору, Агентство приобретает право требования перечисленных сумм у государства-реципиента

Правовое регулирование инвестиционных отношений также осуществляется рядом региональных международных договоров и двусторонних соглашений между государствами и государствами и международными организациями.

Другой составляющей определяющей регулирование иностранных инвестиций является национально-правовое. В Росии ФЗ “Об иностранных инвестициях в РФ”,

12. Иностранные инвестиции в особых экономических зонах.

Особая экономическая зона– ограниченная территория с особым юридическим статусом по отношению к остальной территории и льготными экономическими условиями для национальных и/или иностранных предпринимателей. Главная цель создания таких зон — привлечение в экономику страны иностранных капиталов, современных технологий, опыта других стран. (Зоны свободного предпринимательства в США, налоговые зоны с их различными льготами).

Классификация зон:

свободные промышленные зоны, которые создаются в странах с развивающейся рыночной экономикой и представляют собой территории, где действует льготный правовой режим в сфере торгового, валютного, таможенного и налогового регулирования для расположенных в них предприятий.

внешнеторговые зоны — предназначены для обеспечения дополнительных валютных поступлений за счет создаваемых складов, организации выставок, продажи товаров. Такиезоны имеются практически во всех странах. Наибольшее распространение они получили в странах Западной Европы;

технологические парки и технополисы — способствуют ускорению научно-технического прогресса на основе международного сотрудничества в области внедрения результатов фундаментальных наук и разработки новых наукоемких технологий; расширению экспорта готовой продукции.

Типы зон:

А) замкнутый - полностью ориентированный на экспорт с целью получения прибыли (Китай);

б) интеграционный, связанный как с внешним так и внутренним рынком (США).

Наиболее важная задача СЭЗ — привлечь в экономику страны иностранный капитал, передовые технологии, управленческий опыт. Именно в СЭЗ для иностранных инвесторов создаются наиболее выгодные условия: льготы в сфере внешнеэкономической деятельности дополняются бюджетными кредитами на финансирование приоритетных объектов инфраструктуры.

ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ В МЧП.

Под иностранными инвестициями понимаются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными лицами в объекты предпринимательской и других видов деятельности с целью получения прибыли. Иными словами, это иностранный капитал в различных видах и формах, вывезенный из одного государства и вложенный на территории другого государства.

Важно определить круг лиц, которые могут рассматриваться субъектами инвестиции. Поскольку, во-первых, статус инвестора предполагает пользование соответствующими правами и льготами, во-вторых, статус инвестора появляется лишь в процессе допуска к осуществлению к хозяйственной деятельности в качестве иностранного инвестора, в-третьих, на иностранного инвестора распространяется дипломатическая защита со стороны государства-инвестора.

Национальные правила. В основном, совпадают при определении круга инвесторов. К ним относятся: иностранные физические и юридические лица. Отечественные граждане, проживающие за рубежом, иностранные государства и международные организации.

Формы иностранных неограниченны. Вместе с этим, выделяются наиболее распространенные из них:

1. Создание коммерческих организаций со стопроцентным иностранным участием. При этом, в большинстве государств, ограничения такой формы установлены для ограничение стратегического развития. В иных отраслях, также имеющих важное значение, реализация указанной формы, может быть связана с лицензированием.

2. Предоставление иностранным инвесторам прав на разработку и освоение природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, но не закрепленных за унитарными предприятиями, т.е, осуществление так называемой концессионной деятельности. Концессионер, т.е. иностранный инвестор, при этом владеет и распоряжается продукцией только после исполнения обязанностей по ее поставке на местный национальный рынок в установленном объеме.

3. Соглашения о разделе продукции – во многом схожи с концессионными соглашениями, но различие состоит в том, что иностранный инвестор расплачивается с принимающей стороной частью продукции. В этой связи применяются особые налоговый, таможенный режимы и режимы в иных сферах фискальной политики.

4. Создание так называемых «контрактных предприятий», в рамках которых взаимодействуют иностранные и национальные партнеры без создания юридического лица, т.е. по модели договора о совместной деятельности.

5. Предоставление целевых долгосрочных займов, а также заключение соглашений о передаче технологий, ноу-хау, лицензионных и тому подобное.

Общей целью механизма правового регулирования иностранных инвестиций является оценка вклада иностранным инвесторами с точки зрения его возможного влияния на состояние экономике и на этой основе, установка системы допуска иностранного капитала. В рамках этой системы устанавливается порядок регистрации инвестиций (не инвестора, а самого капитала). А также юридических фактов, свидетельствующих о поступлении из-за рубежа материальных и нематериальных активов, способных приносить прибыль.

В связи с системой допуска иностранного капитала дискуссионным является вопрос отнесения к формам инвестиционной деятельности открытия филиалов и представительств иностранных организаций. Преимущественно такие факты не рассматриваются в качестве форм инвестиционной деятельности, поскольку само по себе открытие обособленного подразделения не означает обязательного его наделения активами, способными приносить прибыль. В связи с практикой создания обособленных подразделений иностранных компаний преимущественно осуществляется процедура их аккредитации. Ее целью является установление факта признания иностранной фирмы заслуживающей доверия и рекомендуемой государством в лице уполномоченных органов в качестве надежного делового партнера.

Особое значение при регулировании иностранных инвестиций придается вопросу их защиты от политических рисков.В этой связи важно учитывать специфику складывающихся в связи с иностранными инвестициями отношений: с одной стороны, отношения по природе являются частными, хозяйственными, но с другой стороны, частный иностранный инвестор параллельно находится в отношениях с государством-реципиентом (государством, на территории которого вкладывается иностранный капитал) по поводу установления режима инвестиций. И природа этих отношений свидетельствует об их публичном характере, где государство имеет преимущества властного субъекта.

В связи с указанной двойственной природой инвестиционных отношений, в мировой практике применяется несколько способов защиты прав инвесторов:

1. Государство в национальном законодательстве или в двусторонних международных договорах принимает на себя обязательство не предпринимать по отношению к инвесторам мер, ущемляющих их права, а в случае вынужденного принятия таких мер, обязательство по выплате справедливой и адекватной компенсации.

2. Государство признает компетенцию и подчиняется юрисдикции специально созданного международного арбитража, отказываясь при этом от своего иммунитета по данной категории споров (этот вариант реализован в рамках Вашингтонской Конвенции 1965 года).

3. Государство-реципиент участвует в страховании иностранных инвестиций от некоммерческих рисков в форме участия в межгосударственной организации. Этот вариант реализован в рамках Сеульской Конвенции 1975 года.

Основное содержание механизма, предусмотренного Вашингтонской Конвенцией.

Конвенция насчитывает свыше ста участников, но среди них нет на данный момент РФ. В силу Конвенции споры, возникающие между иностранными инвесторами (частными лицами) с одной стороны, и государством-реципиентом с другой стороны, рассматриваются как частноправовые, но сложность состоит в том, что стороны этих споров занимают неравное положение в силу суверенности государства. Целью Вашингтонской Конвенции было изъятие инвестиционных споров из компетенции внутригосударственных национальных судов и передача их на рассмотрение в специально созданный для этих целей арбитраж – Международный Центр по урегулированию международных споров (МЦУИС), который функционирует как структурное подразделение международного банка реконструкции и развития.

Решения МЦУИС является обязательным для сторон и не подлежит обжалованию за исключением случаев, оговоренных в самой конвенции. Каждое государство-участник конвенции признает решения МЦУИС и обеспечивает его надлежащее исполнение в соответствии с собственным процессуальных законодательством. Т.е., решение МЦУИС должно быть исполнено таким же образом, как если бы это было окончательное решение суда государства-участника, из чего следует два важных вывода:

1. Контроль за обоснованностью арбитражного решения осуществляется в рамках самого МЦУИС.

2. Отказ в признании и принудительном исполнении решения МЦУИС не возможен, включая и такое основание, как противоречие публичному порядку.

Основное содержание механизма, предусмотренного Сеульской Конвенцией.

Этой Конвенцией утверждено Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА).

Возникая в качестве частных, инвестиционные отношения в силу предоставления МИГА гарантий иностранному инвестору после наступления страхового случая и выплаты компенсации инвестору из фонда МИГА превращаются в публичные, т.е. отношения между государством-реципиентом, которому право требование перешло в порядке суброгации, и МИГА остаются.

Для получения гарантий со стороны МИГА важно соблюдение ряда условий:

1. ФЛ или ЮЛ не являются принадлежащими государству-реципиенту, но относятся к одному из государств – участников.

2. ЮЛ-инвестор вне зависимости от того, является ли оно частным или нет, действует на коммерческой основе.

Кроме того, необходимым условием для предоставления гарантий агентством является экономическая обоснованность капиталовложений, их соответствие законодательству государства-реципиента, наличие справедливого подхода к капиталовложениям и наличие мер их правовой защиты в государстве-реципиенте.

Конвенция устанавливает те риски, от которых возможно страхование:

1. Перевод валюты, т.е. любое введение государством-реципиентом ограничений на перевод за его пределами валюты данного государства в иную свободно используемую валюту, приемлемую для владельцев гарантий.

2. Экспроприация и аналогичные меры – любое законодательное или административное действие или бездействие государства-реципиента, в результате которого государство лишается права собственности на свой капитал, право контроля над ним, или существенного дохода от него.

3. Нарушение договора, т.е. любой отказ государства-реципиента от договора с инвестором или нарушение такого договора в случаях, когда:

a. Владелец гарантии не может обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе или нарушении договора.

b. Указанный судебный орган не принимает решения в течение разумного времени.

c. Такое решение не может быть осуществлено.

4. Война и гражданские беспорядки, т.е. любые военные действия и гражданские беспорядки на любой территории государства-реципиента, к которой применима Конвенция.

РФ ратифицировала Сеульскую Конвенция в 1992 году.

6.4. Понятие, содержание и формы иностранных инвестиций

Инвестиции – капитал, вложенный в производство, то есть стоимость, возрастающая благодаря своему функционированию в системе, обеспечивающей использование живого труда.(см. далее)

Как отмечает А. Г. Богатырев: «инвестиции – «капитал» – это накопленная и не использованная для потребления часть дохода за определенный период производственной деятельности и вновь вложенная в производство». Таким образом, инвестиционными являются всякие сделки, не направленные на потребление.

Законодательное определение понятия иностранных инвестиций имеет чрезвычайно большое значение, поскольку оно очерчивает круг лиц и отношений, которые регулируются соответствующими правовыми нормами. Как правило, в разных странах объем этого понятия устанавливается законодателем в соответствии с проводимой им инвестиционной политикой.

Иностранные инвестиции можно определить как все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вывезенных с территории одного государства и вложенных на территории другого, для ведения в последнем на свои риск предпринимательской или иной деятельности в целях получения дохода или иного социального эффекта от совместного использования сторонами вложенного капитала. Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. в ст. 2 определяет иностранные инвестиции как «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности, на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте или в валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации».

В этом смысле, на наш взгляд, гораздо более соответствует действительности определение инвестиций, содержащееся в ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г. В соответствии с этим законом под инвестициями следует понимать «денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта».

В доктрине и практике МЧП обычно различают две формы инвестирования:

Ссудная форма – ссудный капитал, инвестиции в виде займов и кредитов;

Предпринимательская форма – предпринимательский капитал в виде прямых и портфельных инвестиций.

Для прямых инвестиций характерно активное участие инвестора в управлении объектом, в который вложен его капитал. Именно прямые инвестиции ассоциируются с созданием и функционированием за рубежом совместных компаний и предприятий со 100 %-ным иностранным капиталом. Через вывоз прямых инвестиций инвестор может либо, учредить за рубежом новую фирму (самостоятельно или совместно с местным партнером), либо купить существенную долю (обычно не менее 10 %) в уже действующем за рубежом предприятии или полностью поглотить его. За рубежом подобные предпринимательские структуры обычно имеют статус зарубежных филиалов родительских компаний (дочерние или ассоциированные компании), в отличие от России, где под филиалами понимают то, что на Западе называют отделениями.

Портфельные инвестиции такого контроля обычно не дают и бывают, как правило, представлены отдельными акциями или их небольшими пакетами, облигациями и другими ценными долгосрочными бумагами. Таким образом, осуществление портфельных инвестиций ограничивается, как правило, покупкой незначительного количества ценных бумаг предприятий, банков и других участников инвестиционного процесса.

В некоторых случаях, как это было уже подчеркнуто выше, вложение и функционирование капитала на территории иностранного государства может выходить за рамки указанных форм (например, приобретение частным лицом ценных бумаг, владение которыми тем не менее не позволяет ему участвовать в управлении предприятием) В связи с этим будет, наверное, правомерным ставить вопрос о наличии в международной деловой практике третьей непредпринимательской формы инвестирования.

Следующая глава